◎ 文 《法人》杂志全媒体记者 银昕
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“对我们这些小企业主来说，每次想广告词都会绕开‘最’字，生怕违规。”周某是湖南人，在北京市朝阳区经营一家湘菜馆。她想在店内招牌上写“做最地道的湘西菜”，但朋友提示她：“最”字不可用，违反广告法。“听说用了‘最’字，一旦被监管部门发现，罚款是20万元起步，我们小本小利的，罚不起。”
近日，国家市场监督管理总局发布的《广告绝对化用语执法指南》（下称“指南”）对此有了新的规定。从此，广告宣传不必谈“最”色变。
指南列出两大类共九种情形，不适用广告法第九条第三项对广告绝对化用语的规定，避免了机械化“一刀切”式执法。同时，进一步明确执法监管一般原则，要求各级市场监管部门在广告绝对化用语执法中要结合广告内容、具体语境，进行整体把握和判断，实现政治效果、社会效果、法律效果相统一。此外，还规范了自由裁量权，细化了依法不予处罚以及依法减轻、从轻处罚等情形。
广告宣传谈“最”色变
广告法第九条第三项规定，不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。在司法实践中，凡称“最”的广告语，都有违法之嫌。
4月3日，北京市中闻律师事务所律师赵虎告诉 《法人》记者，1994年版的广告法要求不得使用“最佳”“国家级”“最高级”等用语，但没有明确规定罚款金额；2015年修订后，明确规定20万元至100万元的罚款金额，2021年再次修订，沿用了这项内容。于是，带“最”字的广告大量消失，连“第一、第二”这样的提法，也没人轻易去说。“‘第一、第二’需要有相关统计数据支撑，但是各统计机构口径不一致，结果可能千差万别，为降低违法风险，一些产品特别是电子产品的广告，就不这么打了。”赵虎告诉记者，如果用“第一、第二”，需要在广告底部增加一段解释性文字，在广告正文中增加一处角标，说明“第一、第二”的数据出自哪家统计机构。“这样一来很麻烦，广告语不能直达人心，还要拖着一段注释，很多广告主便不再这样宣传了。”赵虎说。
此外，“最”字的时效性问题在司法实践中也频频遇到。赵虎告诉记者，他认识的一家手机厂商，曾在广告中宣称其某款产品是市面上最薄的手机，但随着智能手机飞速迭代，这款产品很快就不是最薄的了，这家厂商因此被罚20万元。
20万元的罚款金额来自广告法第五十七条规定：发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
值得注意的是，20万元这个最低罚款门槛，针对的是所有类别的市场主体，并不区分大型企业、中小企业还是个体工商户。这曾引发过争议，最有名的便是2016年发生在浙江杭州的“方林富炒货店案”。2016年1月6日，杭州市西湖区一家炒货店老板方林富收到市场监管部门告知书，称因他在店铺中发布广告称“杭州最优炒货店”“杭州最特色炒货店铺”，被当地市场监督管理局初步认定违反广告法，面临20万元罚款。方林富随后将市场监管部门告上法庭。同年11月3日，此案一审开庭，法庭认为罚款20万元裁量不当，方林富的行为情节较为轻微，社会危害性较小，遂改为处以10万元罚款。
在这起案件中，法院认为方林富的广告针对日常炒货，栗子等炒货的口感、功效为大众所熟悉，广告宣传虽会刺激消费心理，但不会对消费者产生太大误导，商品是否真如商家所宣称“最好”，消费者自有判断。然而，即便从轻处罚，10万元的罚金对一般个体工商户而言也非小数目。赵虎告诉记者：“2015年修法时制定的20万元‘起步价’，有当时的背景。那时移动互联网时代刚刚开启，做广告远不像当下自媒体这般便捷，广告门槛不低，20万元是针对较大规模、有能力打广告的企业。”
九种情形不适用广告法相关规定
指南规定两大类共九种不适用广告法第九条第三项的情形。第一类是使用了绝对化用语，并未指向商品经营者所推销的商品的情形，包括：仅表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望的；仅表达商品经营者目标追求的；绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形。
第二类是广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果。这类情形有六种：仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的；仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的；依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的；商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品的；依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的；在限定具体时间、地域等条件的情况下，表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的。
林某在北京某景区经营一家小吃店，店内显著位置曾经挂着一条标语：做您身边最好吃的煎饼。“我本以为一家小小的个体工商户不会被盯上，但因为有了前车之鉴，而且这里又是景区，这条标语挂了不到两个月，还是拿掉了。”林某告诉记者，标语本意是阐明自己的主观意愿和经营理念，“北京地区的天津煎饼比较多，山东煎饼少，我们家主要卖山东煎饼，让大家也尝尝煎饼的另一种做法。”林某表示，他对方富林的遭遇十分同情，对于售卖食品和小吃的个体工商户来说，即便夸自家的东西天下最好吃，但实际上人们对美食的判断是很主观的，“消费者会根据自己的口味评判，不会因为商家这样宣传，就真的认为是天下第一了。”
随着指南出台，被林某摘下来的标语，将再次派上用武之地。
赵虎告诉记者，指南的逻辑分为两层，首先判断标语是否属于广告，其次判断广告中出现的绝对化用语属于哪种情形。“如果在自己店铺内做一条旨在表明自身主观态度和经营理念的标语，那只能算是企业口号，不能算广告。”
避免“一刀切”式执法
近日，一位不愿具名的手机厂员工对记者表示，手机行业已经形成同行之间互相监督广告语的奇怪风气，一旦有人用了“最”字，如宣称自己的产品最薄、最轻、某一性能最好或者销量第一，很快就会被盯上。竞争对手会用各种显微镜去检查这则广告有没有问题。“手机行业应该比谁做的产品性能更好，更受消费者欢迎，而不是去比哪家的广告更没有瑕疵。”他无奈地说。
指南颁布之后，这样的情况或许有所逆转。
指南第八条规定，市场监管部门对广告绝对化用语实施行政处罚，应当依据广告法等法律、法规，结合广告内容、具体语境以及违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度及当事人主观过错等实际情况，准确把握执法尺度，合理行使行政处罚裁量权。指南第三条则要求，市场监管部门的执法应当坚持过罚相当、公平公正、处罚和教育相结合、综合裁量的原则，实现政治效果、社会效果、法律效果相统一。第十条规定，商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正的，应当依法不予行政处罚；危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。
赵虎表示：“新规实施，中小企业和个体工商户受益最大。这些经营者没有能力雇用合规团队审核广告内容，他们即便用了绝对化用语，危害也不大，对消费者的误导也要具体分析。”赵虎认为此举是针对前一阶段关于广告法第九条第三项的司法实践产生的问题进一步规范，确保不再发生“一刀切”执法。“指南第十一条明确说，关于医疗、教育和金融投资方面的绝对化广告用语，一般不认为属于违法行为轻微或社会危害性小，这说明在这几个事关国计民生的领域，广告法第九条第三项的严格执法还在持续进行中，没有放松迹象。”赵虎说。
责编｜惠宁宁
编审｜崔晓林
校对｜张 波 张雪慧
来源｜《法人》杂志2023年04月总第230期
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